Case studies

Tout savoir sur le fiduciaire : qui ? quoi ? comment ?

Par
Ladislas Manset
,
le
26
/
04
/
2022
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Le fiduciaire est la personne physique ou morale qui va détenir le bien transféré pendant la durée de la fiducie. Sa mission de gestion est détaillée dans le contrat de fiducie. Quel est son rôle ? Qui peut être fiduciaire ? Que prévoit la loi ? Pour tout savoir sur le fiduciaire c'est juste en dessous.

Que prévoit la Loi sur le fiduciaire ? 

Tout le monde ne peut pas être fiduciaire. En théorie et tel que cela est prévu par la Loi, peuvent être fiduciaires cinq professions réglementées : 

  • les établissements de crédit
  • les compagnies d’assurance
  • les entreprises d’investissement
  • les sociétés de gestion de portefeuille
  • les avocats

D’autre part, certaines personnes désignées spécifiquement par la Loi telles que le Trésor, la Banque de France peuvent également être fiduciaires.

Plusieurs fiduciaires pour des besoins différents 

En pratique, sont fiduciaires deux catégories d’opérateurs : 

  • La première est constituée par les opérateurs qui utilisent la fiducie pour leurs propres besoins : principalement des banques ou des sociétés de gestion de portefeuille et entreprises d’investissement qui sont fiduciaires pour sécuriser les financements qu’elles octroient à leurs emprunteurs. C’est le cas par exemple dans le cadre d’un financement corporate ou immobilier octroyé par une banque et garanti par une fiducie portant sur les titres de la société ou de l’immeuble, la banque étant alors prêteur et fiduciaire.
  • La seconde catégorie de fiduciaires concerne ceux qui offrent leurs compétences au marché en tant que tiers. Par exemple, Un notaire – qui ne peut pas être fiduciaire – qui prescrit à son client une fiducie pour organiser le patrimoine de celui-ci pourra solliciter l’un de ces fiduciaires « pour compte de tiers ». Idem avec un avocat qui souhaite garantir la bonne exécution d’une opération dans l’intérêt de son client via une fiducie mais qui, pour des raisons déontologiques, par exemple, ne pourra pas être fiduciaire sur un dossier dans laquelle il conseille une des parties à la fiducie.

Quel est le rôle du fiduciaire ? 

Lorsque le fiduciaire reçoit la propriété d’un actif, celui-ci ne se confond pas avec le patrimoine du fiduciaire. Il est logé dans un patrimoine distinct de son propre patrimoine que l’on appelle patrimoine d’affectation ou aussi patrimoine fiduciaire. Par principe, ce patrimoine dédié est insaisissable, notamment par les créanciers du fiduciaire ou du constituant. 

Par le contrat de fiducie, le fiduciaire est tenu de gérer les biens (ou droits) transférés selon les besoins des parties et les objectifs du contrat.

Les fiduciaires sont responsables sur leurs biens propres en cas de faute de gestion. Ils sont régulés (AMF, ACPR ou CNB) et titulaires d’une assurance professionnelle ou d’une garantie dédiée.

Il existe deux types de fiducie : 

  • La fiducie aux fins de garantie également appelée fiducie-sûreté qui est une garantie du crédit : il s’agit d’un transfert de propriété du constituant (le propriétaire initial des actifs) au fiduciaire destiné à protéger les intérêts du prêteur dans le cadre d’un financement. Le fiduciaire joue le rôle de tiers de confiance des parties. En cas de défaut, il organise la vente des actifs selon les termes du contrat. 
  • La fiducie gestion : le transfert de propriété n’est pas effectué pour garantir un crédit mais pour sécuriser la bonne exécution d’une obligation contractuelle ou assurer la gestion d’actifs dans un cadre plus autonome que celui d’un mandat.  

La loi prévoit qu’un tiers protecteur peut être nommé pour protéger les intérêts du constituant en contrôlant la mission du fiduciaire. Ce tiers est choisi par le constituant parmi les professionnels de la gestion de patrimoine : expert comptable, conseiller en gestion de patrimoine, notaire, avocat.

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